법무법인 지평의 ‘법률이야기’
건설산업기본법(이하 ‘건산법’)은 건설업의 면허ㆍ등록 기준을 엄격하게 규정하고, 면허를 받거나 등록한 건설업자가 아니면 건설업을 영위할 수 없도록 정하고 있습니다. 이에 건산법 제21조는 ‘다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 시공하게 하는 행위’(이하 ‘명의 대여’라 합니다)를 금지하고, 이를 위반하여 명의를 대여한 자, 명의를 차용한 자 및 명의 대여 사실을 알면서 건설공사를 도급한 건축주를 처벌하고 있습니다. 특히 2017. 3. 21. 법률 일부 개정(2017. 9. 22. 시행)을 통해, 명의 대여자 및 차용자의 법정형이 3년 이하 징역 또는 3000만원 이하 벌금에서 5년 이하 징역 또는 5000만원 이하 벌금으로 상향됐고, 명의 대여 사실을 알면서 도급계약을 체결한 건축주에 대한 처벌규정을 신설했습니다.
건산법상 금지되는 명의 대여의 범위와 관련해 대법원은 “어떤 건설업자의 명의(이하 ‘명의자’)로 하도급된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람(이하 ‘시공자’)이 맡아서 시공하였다 하더라도, 명의자 자신이 그 건설공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고, 또 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면, 이를 명의 대여로 볼 수는 없다”고 판시한 바 있습니다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7425 판결 등 참조).
이와 같은 법리에 따라 대법원은 ‘시공자가 건설공사의 전부 또는 대부분을 수행하였다고 하더라도, 명의자가 시공 자체를 제외한 사실상의 모든 관리 업무(입찰금액 결정, 기성금 수령, 공사비 관리, 자재 발주 및 검수, 장비 관리, 실질적 노무 관리, 현장 소장 상주)를 수행한 사안’에서 건산법상 금지되는 명의 대여에 해당하지 않는다고 판단한 바 있습니다. 반면, 시공자가 명의자의 상무, 이사 등의 직함을 가지고 명의자에게 기성금의 5~10% 내외의 부금을 지급한 채 도급계약 체결, 공사 수행, 공사 관리 등 모든 실질적인 업무를 수행한 경우(이른바 ‘부금 상무’)는 건산법상 금지되는 명의 대여에 해당한다고 판단하고 있습니다.
명의 대여에 해당할 경우, 명의 대여계약은 무효이고, 명의자는 시공자에게 명의대여료를 청구할 수 없습니다. 다만, 이미 지급한 명의대여료는 민법 제746조에서 정한 불법원인급여에 해당해 반환 받을 수 없습니다.
한편, 도급인이 명의대여 사실을 몰랐거나 중대한 과실 없이 모르고 시공자와 도급계약을 체결했다면, 명의자는 시공자와 연대해 공사도급계약상 책임을 부담하게 됩니다(상법 제24조, 대법원 1991. 11. 12 선고 91다18309 판결). 반면, 도급인이 명의대여 사실을 알면서 양해하에 시공자와 도급계약을 체결했다면, 계약당사자는 명의자가 아닌 시공자라는 것이 대법원의 입장입니다(대법원2016. 3. 10 선고 2015다240768 판결). 다만, 이 경우 명의자와 시공자는 건산법 위반으로 형사처벌을 받게 되고, 2017. 3. 21. 개정된 건산법 규정에 의할 때 도급인도 형사처벌을 받게 됩니다.