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선금과 하수급인의 직접지급 청구권과의 관계법무법인 지평의 ‘법률이야기’

공사도급계약에서 지급되는 선금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보, 노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위해 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급해 주는 선급공사대금을 말합니다. 다시 말해 선금은 구체적인 기성고와 관련해 지급하는 것이 아니라 전체 공사와 관련해 지급하는 것입니다.

이와 같이 선금은 공사대금을 미리 지급하는 것이기 때문에 공사도중에 도급계약이 해제된 때에는 선금의 정산방법이 문제될 수 있습니다. 이에 대해 법원은 “선금이 지급된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 기성부분 대가 지급시마다 계약금액에 대한 기성부분 대가 상당액의 비율에 따라 안분 정산해 그 금액 상당을 선금 중 일부로 충당”하고(대법원 2002. 9. 4 선고 2001다1386 판결), “충당 후 남은 선금이 있는 경우에는 별도의 상계의 의사표시 없이도 도급계약이 해제된 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액에 당연히 충당된다”(대법원 1999. 12. 7 선고 99다55519 판결)고 판단을 하고 있습니다. 즉, 발주자는 도급계약 해제시 기성고에 따라 안분 정산 후 남은 선금을 미지급 공사대금에 당연 충당 또는 공제할 수 있게 됩니다.

그런데, 하수급인이 위 미지급 공사대금에 대해 건설산업기본법이나 하도급거래공정화에관한법률에 따른 하도급대금 직접지급을 구할 경우, 위 선금과의 관계가 문제가 됩니다. 발주자는 미지급공사대금에서 선금을 우선 공제하고 남은 미지급 공사대금에 대해서만 하수급인에게 지급하려 하는 반면, 하수급인의 입장에서는 우선 발주자로부터 미지급 공사대금을 지급받고 남은 범위 내에서 선금 공제가 이루어지길 원하기 때문입니다.

이에 대해 대법원은 민간이 발주자인 계약과 국가(내지 공공기관)가 발주자인 계약의 경우를 나누어 판단하고 있습니다.

우선 민간이 발주자인 계약의 경우는 별도의 약정이 없는 한 미지급 공사대금에서 선금을 우선 공제한 후 남은 공사대금의 범위 내에서 하수급인의 직접지급 청구를 인정하고 있습니다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다40109 판결). 하수급인은 수급인의 이행보조자에 불과하므로 하수급인에게 인정되는 직접지급 청구권한 역시 수급인의 기성고에 한정될 수밖에 없다는 점을 그 이유로 합니다.

그러나 국가(내지 공공기관)가 발주자인 경우는 미지급 공사대금에서 우선 하수급인의 직접지급 청구를 인정하고 남은 공사대금의 범위 내에서 선금 공제를 해야 한다고 판단하고 있습니다. 국가계약의 경우는 공사계약일반조건 제44조 제6항에서 “하도급대금을 먼저 지급한 후 선금을 공제하도록 정”하고 있기 때문입니다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2007다31211 판결).

백종현 변호사  jhback@jipyong.com

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