공사비 증액 후 현금 뒷돈의 형사상 책임 문제

원청업체 공사팀장 A는 하도급업체 대표와 공사대금을 실제 공사대금보다 증액하기로 합의했습니다. 그리고 하도급업체 대표는 증액된 공사대금을 현금화해 A팀장에게 되돌려주기로 했습니다. A팀장은 뒷돈을 챙기고, 하도급업체 대표는 향후 공사수주 등의 각종 편의를 제공받기를 기대하면서 A팀장에 협조한 것입니다. A팀장의 형사상 책임은 어떻게 될까요?

이 경우 검찰에서 A에 대해 배임수재죄로 기소하는 경우가 많습니다. 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관해 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취하는 경우 성립하는 범죄입니다(형법 제357조 제1항). A는 타인(원청업체)의 사무(하도급업체 선정 등)를 처리하는 자인데 그 임무에 관해 부정한 청탁(향후 공사수주 등의 각종 편의 제공)을 받고 공사대금 차액을 취했다고 보는 것입니다. 배임수재죄의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 1000만원 이하의 벌금입니다.

그러나 경우에 따라서는 A를 배임수재죄가 아닌 업무상 배임죄로 기소하는 경우가 있습니다. 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄입니다(형법 제356조, 제355조 제2항). 타인(원청업체)의 사무(하도급업체 선정 등)를 처리하는 자인 A가 공사대금을 부풀려 그 차액을 되돌려 받는 것은 그 업무상 임무에 위배해 재산상 이익을 취득해 본인(원청업체)에게 손해를 가하는 경우에 해당하기 때문입니다. 업무상 배임죄의 법정형은 10년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금입니다.

하급심 판결 중 이와 같은 사안에서 배임수재죄가 아닌 업무상 배임죄가 성립한다고 본 사례가 있습니다(수원지방법원 2015. 6. 12. 선고 2015고합85 판결). 검사는 A에 대해서 주위적 공소사실은 배임수재죄로, 예비적 공소사실은 업무상 배임죄로 기소했는데, 법원은 배임수재죄는 무죄로 판단하고 업무상 배임죄를 유죄로 인정했습니다. A가 하도급업체로부터 증액된 공사대금을 되돌려 받은 것은, A와 하도급업체 대표가 공사대금을 부풀려 원청업체에 손해를 끼치기로 공모한 것에 해당하고, 부풀린 공사대금을 A가 받는 것은 공동정범들 사이의 내부적 이익 분배에 불과하다고 본 것입니다. A와 하도급업체 대표가 원청업체에 대한 업무상 배임죄 공범이므로, A에게 별도로 배임수재죄가 성립하지는 않는다고 보았습니다.

이 경우 만약 A가 되돌려 받은 공사대금을 개인적인 용도가 아니라 원청업체를 위해 사용한 것이라면 어떻게 될까요? 업무상 배임죄의 경우 불법이득의사가 필요한데, 이러한 경우에는 A에게 불법이득의사가 인정되기 어려워 업무상 배임죄로 처벌할 수 없습니다. 이와 같은 사안에서 업무상 배임죄 무죄를 선고한 하급심 판결이 있습니다(대구고등법원 2016. 1. 28. 선고 2013노340판결 등 참조).