[건설클레임] 건설업 등록기준에 일시적으로 미달한 경우
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[건설클레임] 건설업 등록기준에 일시적으로 미달한 경우
  • 신동철 변호사
  • 승인 2020.02.10 07:00
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건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우 건설업 등록이 말소되거나 1년 이내의 기간 동안 영업정지에 처해질 수 있습니다. 그런데 일시적으로 등록기준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 경우는 제재 처분 대상에서 제외됩니다(건설산업기본법 제83조 제3호).

만일, 일시적으로 건설업 등록기준에 미달하는 경미한 사유가 발생했는데 대통령령에서는 이런 사유를 제재처분의 예외로 정하고 있지 않다면 어떻게 될까요? 대통령령에서 정한 규정이 없으므로 영업정지 등의 처분을 받아도 괜찮을까요?

최근 이와 관련, 대법원은 대통령령에서 정한 바가 없다고 할지라도 건설업 등록기준에 일시적으로 미달한 경미한 사유라면 영업정지 등 처분의 대상이 될 수 없다고 판시했습니다. 대통령령에 규정된 예외 사유는 예시일 뿐이라고 본 것입니다.

1. 사례 – 보증가능금액확인서를 11일간 구비하지 못한 건설사업자

X건설은 A건설의 토목건축공사업, 조경공사업 부분을 분할‧합병함으로써 건설업자가 된 후로 금융기관 등의 보증가능금액확인서를 11일간 구비하지 못하여 건설업 등록기준을 위반했습니다.

X건설이 보증가능금액확인서를 구비하지 못했던 것은 X건설의 재정상태가 나빠지거나 신용등급이 하락해서가 아니라, OO조합이 A건설의 부실로 발생한 피해를 X건설에게서 보전받기 위한 의도로 X건설에게 출자증권의 명의개서와 보증가능금액확인서의 재발급을 거부하면서 비롯된 것이었습니다.

그럼에도 행정청 Y는 ‘X건설이 11일간 보증가능금액확인서를 구비하지 못함으로써 건설산업기본법 및 시행령에서 정한 건설업 등록기준에 미달했다’는 사유로, X건설에 대해 건산법 제83조 제3호 본문에 의해 영업정지 4개월을 명하는 처분을 했습니다.

​2. 대법원 판단 – 4개월 영업정지 처분은 위법

대법원은 위의 사안에서 X건설에 대한 영업정지 처분은 위법하다고 했습니다.

우선, 대법원은 ① X건설이 보증가능금액확인서를 구비하지 못해 건설업 등록기준에 미달한 기간이 매우 짧고, ② OO조합의 잘못된 업무처리에 주된 원인이 있는 반면 ③ 그에 관해 X건설에게는 귀책사유나 비난가능성이 크다고 보기 어려우므로 이 경우는 ‘건설사업자가 건설업 등록기준을 일시적으로 경미하게 위반한 경우’에 해당한다고 판단했습니다.

그러면서 대법원은 “건설산업기본법 시행령 제79조의2 각 호는 건설사업자에 대한 등록말소 등의 예외사유로 ‘일시적으로 기술능력과 자본금 기준에 미달한 경우’만을 규정하고 있을 뿐, ‘금융기관 등의 보증가능금액확인서를 일시적으로 갖추지 못한 경우’에 대해서는 예외사유로 규정하고 있지 않은데, 이는 ‘금융기관 등의 보증가능금액확인서 제출’이라는 등록기준을 갖추지 못한 그 어떠한 경우에도 반드시 제재처분의 대상으로 삼고자 하는 입법의사가 구현된 것이라기보다 시행령 제정자가 의도하지 않았던 규율의 공백으로 보는 것이 타당하다”고 했습니다.

따라서 X건설은 “건설산업기본법 제83조 제3호 단서에 의하여 등록말소 또는 1년 이내의 영업정지라는 제재처분의 대상이 될 수 없다.”고 판시(대법원 2020. 1. 9.선고 2018두47561판결)했습니다.

3. 시사점 – 헌법의 비례원칙과 모법의 입법취지를 고려해 제재처분해야

위 사건에서 대법원은 제재적 행정처분을 함에 있어 ① 의무위반의 내용과 제재처분의 양정 사이에 비례 관계가 있는지를 고려하고(헌법의 비례원칙), ② 하위법령은 최대한 모법에 합치되도록 해석해야 한다고 밝혔습니다. 그리고 이러한 원칙에 따를 때, 건산법 시행령에서 ‘일시적으로 등록기준에 미달하는 경우’로 정한 사항들은 예시적인 것이라고 판단한 것입니다.

이러한 판시사항은 비단 건산법령 뿐 아니라 건설관련 법령의 벌칙 규정해석 등에도 적용될 수 있는 것으로써, 위법한 행정처분에 대응하기 위한 주요 논거가 될 것으로 사료됩니다. /법무법인 은율

[신동철 변호사] hidcdc@naver.com

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