건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못할 경우 하수급인의 직상 수급인이 근로자의 임금을 지급해야 합니다. 만일 이러한 임금을 지급하지 않을 경우, 3년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다(근로기준법 제44조의2, 제109조).

그런데 공사대금을 하수급인에게 모두 지급한 직상 수급인도 이러한 형사 책임을 지게 되는 것일까요?

1. 사례 – 건설사업자 아닌 하수급인의 임금 미지급

A는 건축주로부터 건물 신축공사를 도급받아 그중 목수공사를 건설산업기본법에 따른 건설사업자가 아닌 B에게 하도급을 주고, 공사대금은 4억5000만원으로 약정했습니다. 그리고 B는 15명의 근로자들을 고용하여 도급 받은 공사를 진행했습니다. 이후 A는 B에게 직접공사비, 노무비, 경비 등으로 총 약 4억5800만원을 지급해 약정 도급금액 이상을 지출했습니다.

이후 B는 현장에서 근무한 근로자 15명에 대한 2개월분의 임금 합계 2300여만원을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았습니다. 이에 A가 근로기준법 위반의 공소사실로 기소됐습니다.

​2. 법원 판단 – 하수급인 잘못이라도 직상수급인은 형사처벌 대상

위 사례에서 원심 법원은 A를 무죄로 판단했습니다. 근로기준법 제44조의2는 직상 수급인이 하수급인에게 도급금액을 전부 지급해 이행이 끝난 상황에서까지 연대의무를 부과하려는 취지는 아니라고 해석한 것입니다.

그러나 대법원은 이와 다르게 A가 유죄라고 결론 내렸습니다. “건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어지고 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못했다면, 그 하수급인의 직상 수급인은 자신에게 귀책사유가 있는지 여부 또는 하수급인에게 대금을 지급했는지 여부와 관계없이 하수급인과 연대해 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 부담한다”고 본 것입니다(대법원 2019. 10. 31 선고 2018도9012 판결).

법원은 건설업 등록이 돼 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 자에게 건설공사를 하도급하는 행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 위험을 야기한 잘못에 대한 책임을 묻는 것이라고 위 판결의 취지를 밝혔습니다.

3. 시사점 – 1심판결 전 합의 시 형사처벌 면해

한편 위 사례에서 A가 근로자들과 합의를 하면 형사처벌을 받지 않습니다. 다만, 이러한 합의는 제1심판결 전에 이뤄져야 합니다. 그런데 근로자가 A에 대하여는 별다른 의사표시 없이, B에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 한다면 어떻게 될까요?

대법원은 “하수급인의 처벌을 희망하지 않는 근로자의 의사표시가 있는 경우, 직상 수급인을 배제한 채 오로지 하수급인에 대하여만 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 표시한 것으로 쉽사리 단정해서는 안된다”(대법원 2015. 11. 12. 선고 2013도8417 판결)고 했습니다. 따라서 이 경우, A는 B에 대한 근로자의 처벌 불원 의사표시에 A에 대한 의사도 포함돼 있다는 점을 밝혀 공소기각의 판결을 받을 수 있을 것입니다. /법무법인 은율

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