일반 국민들은 하도급거래에 대해 다양한 생각을 가지고 있는 것 같다. 예를 들어 하도급거래란 도급을 전제로 한 것이므로 도급이 없는 경우는 하도급거래 공정화에 관한 법률이 적용되지 않는다거나, 하도급거래는 건설공사에서만 존재한다거나, 외주·하청·아웃소싱 등으로 불리는 모든 것들이 하도급거래라는 것이 대표적이다. 그러나 이처럼 일반 국민들이 생각하는 ‘하도급거래’ 개념과 실제 하도급법의 ‘하도급거래’ 개념과는 상당한 차이가 있다.
일반적 개념과 달라
첫째, 하도급법상 하도급거래는 그 명칭과는 달리 도급거래를 전제로 하지 않는다. 이에 대해서는 대법원도 일관되게 판시하고 있다. “하도급법 제2조 제1항은 일반적으로 흔히 하도급이라고 부르는 경우, 즉 원사업자가 다른 사업자로부터 제조위탁·수리위탁 또는 건설위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁을 하는 경우뿐만 아니라, 원사업자가 수급사업자에게 제조위탁·수리위탁 또는 건설위탁을 하는 경우도 하도급거래로 규정하여 그 법률을 적용하도록 정하고 있고, 동조 제2항에 의하여 그 법률의 적용 범위는 하도급관계냐 아니냐에 따르는 것이 아니라 원사업자의 규모에 의하여 결정됨을 알 수 있으므로, 하도급법은 그 명칭과는 달리 일반적으로 흔히 말하는 하도급관계뿐만 아니라 원도급관계도 규제한다”(대판 2001다27470, 2000다61435 등)
원도급 관계도 규제
둘째, 하도급법상 하도급거래는 건설공사에서만 존재하는 것은 아니다. 하도급법상의 하도급거래란 2가지 요건, 즉 ‘사업자 요건’과 ‘거래 요건’을 충족하여야 한다. 어떤 거래가 2가지 요건 중 하나라도 갖추지 못하면 위탁을 주는 사업자가 어떠한 행위를 하더라도 다른 법률의 적용은 차치하더라도 적어도 하도급법상의 규율을 받지는 않는다.
건설 이외 범위 포함
‘사업자 요건’이란 위탁을 하는 원사업자와 위탁을 받는 수급사업자의 요건을 의미한다. 수급사업자는 중소기업기본법상의 중소기업자여야 하고, 원사업자는 대기업자여야 하는 것이 원칙이다. 특히 원사업자가 일정 규모 이하인 경우(건설의 경우는 시공능력평가액 30억원 미만)에는 하도급법이 적용되지 않는다. ‘거래 요건’이란 4가지 위탁 유형(제조, 수리, 건설, 용역)별로 규정된 내용을 충족하는 지 여부를 의미한다. 다만 이 4가지 위탁 유형별로 규정된 내용이 조금씩 차이가 난다.
따라서 하도급법상 하도급거래에는 건설공사를 위탁하는 거래에서만 해당하는 것이 아니라, 제조, 수리, 용역업종에서 발생하는 위탁거래도 해당된다. 다만 앞에서 언급한 바와 같이 위탁유형별로 규정내용에 차이가 있으므로, 하도급법 적용여부는 개별적·구체적으로 판단해 보아야 한다.
셋째, 외주·하청·아웃소싱 등으로 불리는 모든 것들이 하도급법상 하도급거래는 아니다. 이를 하도급법상 하도급거래의 4가지 위탁유형 중 건설 위탁에 한정하여 살펴보기로 하자. 하도급법상 건설위탁의 경우 원사업자는 관련 법령상 등록 등을 한 사업자여야 하고, 원칙적으로 수급사업자 역시 건설관련 법령상 등록 등을 한 사업자여야 한다.
외주·하청 등 제외
다만 현행 하도급법 제2조 제9항 및 동법 시행령 제1조의2 제6항에 의해 건설산업기본법 및 전기공사업법상의 경미한 공사의 경우에는 수급사업자가 건설관련 법령상 면허 등이 없더라도 하도급법이 적용된다.
유의할 점은 현행 법령상 동일한 건설관련 법령상 등록을 한 사업자들간의 거래만이 하도급법적용대상이 된다는 것이다. 만일 건설산업기본법상 토목공사업 면허가 있는 종합건설업자가 동법상 삭도설치공사업 면허가 있는 전문건설업자에게 삭도설치공사를 위탁하는 경우가 대표적이다.
하도급거래의 전형적인 유형이라고 볼 수 있는 건설공사의 위탁 중에서도 하도급법이 적용되는 경우가 있고, 적용되지 않는 경우가 있는 것처럼 외주·하청·아웃소싱 등으로 불리는 모든 것들이 하도급법상 하도급거래에 해당하지는 않는다. 〈공정거래위원회 기업협력단장〉