원도급자가 추가보증·특정기관 지정 물의
형식상 동의 거쳐도 ‘강요’에 해당돼 불공정
계약이 체결되면 쌍방 계약당사자는 계약의 내용에 따라서 온전히 이행할 책임이 있다. 건설공사에 있어서도 도급계약이 체결되면 원사업자는 수급사업자에게 공사대금을 지급할 의무를 부담하고 반대로 수급사업자는 공사를 완공할 책임을 부담하게 되는 것이다.
그러나, 공사계약의 목적 달성은 쌍방 당사자가 상호 신의에 따라서 성실히 자신의 의무를 이행할 때만 가능한 것이라는 점에서 공사계약의 적정한 이행의 확보를 위한 보증제도로서 원사업자는 수급사업자에게 대금의 지급을 보증하도록 하고 있고 한편으로 수급사업자는 원사업자에게 100분의 10에 해당하는 계약이행보증 및 하자보증을 하도록 하고 있다.
계약은 체결 여부와 그 내용을 결정함에 있어서 당사자의 자유의사에 의할 수 있다는 것이 원칙이지만, 의사결정의 자유라는 것도 양 당사자가 계약을 체결함에 있어서 힘의 균형이 이루질 때만 이상적으로 구현 될 수 있다. 그러나, 건설계약에서 특히 하도급 계약관계에서 원도급업자와 하수급업자와의 사이에 힘의 균형이 유지되어 계약체결의 자유가 이상적으로 구현되고 있다고 믿고 있거나 그렇게 적용될 것으로 기대하는 사람은 아무도 없다.
근자에 이슈가 되고 있는 ‘갑을’ 간의 관계가 하도급계약 관계에서도 예외가 될 수 없다는 것이다. ‘하도급거래 공정화에 관한 법률’ 등 공정거래관련 법률들은 이러한 하도급계약에서의 갑을 간의 힘의 불균형을 조절하기 위해 탄생한 법으로서 경제적 약자인 하도급업자를 법률적 차원에서 최소한도로 보호하여 ‘공정’하게 계약이 체결되고 이행이 되기를 바라는 차원에서 존재하는 법규들이다.
그러나, 최근에 일부 원사업자가 법령에서 정한 계약이행보증(10%) 외에 추가로 이행보증을 요구하거나 특정 보증기관을 지정해 보증서를 발급하도록 하는 경우가 종종 발생하고 있는 것으로 알려지고 있다. 사실 이러한 경우에 전적으로 공사의 수주를 원사업자에게 의존하고 있는 수급사업자로서는 원사업자의 위와 같은 요구를 단호히 거부하기 힘든 게 현실이다.
나아가, 변경계약 체결시에 기존 계약건에 소급해 추가적으로 보증을 요구하는 경우에는 향후 계약의 수주를 떠나서 변경계약의 미합의를 이유로 하여 당장 당해 공사에 대한 기성금의 지급이 유보될 수도 있기 때문에 수급사업자가 받는 압박감이라는 것은 미루어 능히 짐작할 수 있다. 설상가상으로, 불합리한 이행보증의 조건 및 일방적인 보증기관의 선택사항들이 (변경)계약체결 시에 아예 현장설명서와 약정서에 이를 명시하거나 협력업체 평가시 점수로 반영한다면 수급사업자로서는 선택의 여지가 더욱 없어지는 셈이다.
위와 같은 사정하에서라면, 원사업자가 불합리한 계약이행보증을 요구하거나 특정보증기관을 지정하는 행위는 수급사업자의 동의를 전제로 한다고 하더라도 ‘불공정한 행위’로 비난받을 여지가 충분히 있다.
‘동의’가 형식적인 절차에 불과한 경우에는 사실상 ‘강요’에 해당하는 것이고 이러한 강요행위에 응할 수 밖에 없는 사정이 있었다고 하는 것은 곧 원사업자에게 경제적인 ‘우월적 지위’가 있는 것으로 충분히 추론할 수 있기 때문에 결과적으로 이러한 계약은 합의에 의해 체결되었지만 불공정하게 체결되었다고 할 수 있는 것이다.
물론, 단지 경제적 약자, 즉 ‘을’의 지위에 있다는 이유만으로 오히려 과다하게 권리나 이익을 부여하는 것은 경제민주화가 의도하는 바가 아니다. 경제민주화가 의도하는 공정한 거래는 최소한 ‘을’의 지위에 있지 아니하였더라면 침해되지 아니하였을 ‘정당한’ 이익을 보장받도록 하자는 데 있다. ‘을’이라는 이유만으로 과다하게 보호하는 것은 오히려 ‘특혜’이고 이 또한 시장경제에서 ‘해악’임과 동시에 역으로 ‘불공정’한 것이다.
최근에 발생하고 있는 불합리한 계약이행보증의 추가적인 요구행위와 특정 보증기관을 선택하도록 하는 행위가, ‘갑’과 ‘을’간에 공정한 것으로 판정받기 위해서는 법률의 해석을 떠라서 ‘을’에게 충분히 납득이 될 만큼 합리적으로 설득되어야 한다. 부당하지 않다는 것에 대한 사회적 입증책임은 ‘갑’에 있다. /박영만 법무법인 법여울 대표변호사