공사도급계약도 계약의 하나이므로 일반 계약에서와 마찬가지로 이행지체나 이행불능과 같은 채무불이행이 있으면 도급계약을 해제할 수 있다. 다만, 공사도급계약의 경우에도 이행지체를 이유로 계약을 해제하기 위해서는 민법 제544조에 따라서 상대방에게 상당한 기간을 정하여 이행을 최고해야 적법하게 해제할 수 있다.(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다45480 판결)
또한, 흔히 ‘타절’이라는 속칭하에 이루어지고 있는 공사도급계약의 해지는 합의에 의해서도 가능한 바 이는 계약자유의 원칙으로서 도급계약의 당사자는 사유를 불문하고 언제든지 합의에 의하여 도급계약을 해제 내지는 해지할 수 있다.
계약당사자의 귀책사유가 전혀 없는 상태에서 합의해제가 되는 경우에는 채무불이행을 이유로 하여 손해배상을 청구하는 문제가 발생할 여지가 없으나, 어느 당사자 일방의 채무불이행이 있는 경우에 이를 이유로 하여 합의해제하는 경우에는 귀책사유가 있는 상대방에게 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구할 수 있는지가 종종 문제가 된다. ‘타절합의서’를 작성해 놓고는 따로 손해배상을 청구하는 경우가 종종 있기 때문이다.
대법원은 이에 관하여 매우 명확한 견해를 취하고 있다. 대법원 판결은 공사도급계약상의 채무불이행이 문제되어 ‘합의해제’가 되었다고 하더라도 “계약이 합의해제된 경우에는 그 해제시에 당사자 일방이 상대방에게 손해배상을 하기로 특약하거나 손해배상청구를 유보하는 의사표시를 하는 등 다른 사정이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다”고 판시하고 있는 바(대법원 1989. 4. 25. 선고 86다카1147, 86다카1148 판결),
위 판례의 취지는 합의해제시에 귀책사유가 있는 당사자에게 공사도급계약상의 채무불이행을 이유로 하여 손해배상을 청구하기 위해서는 ‘합의서’에 채무불이행을 이유로 계약을 해지한다는 뜻을 분명히 하거나 합의에 의하여 해지하더라도 손해배상청구권은 포기하지 않는다는 뜻을 분명히 하여야 한다는 것이다.
좀 더 나아가, 흔히 계약서에 계약의 해제사유를 명기하고 그와 같은 사유가 발생하면 어느 일방의 의사표시에 의하여 계약을 해제할 수 있다는 약정해제권 조항에 따라서 계약을 해제하는 경우에는 이는 원칙적으로 상대방의 귀책사유에 의한 해제가 아니므로 채무불이행을 원인으로 하는 손해배상청구권은 발생하지 않는다.
그러나, 약정해제권 조항이 채무불이행 이외의 별도의 해제권을 유보하는 특약이 아니라 채무불이행을 사유로 하는 법정해제권 발생조항을 구체화한 것에 불과하고 해제의 의사표시에서 사실상 법정해제권을 행사하는 것으로 해석되는 경우에는 손해배상을 청구할 수도 있다.(대법원 1994. 12. 12. 선고 93다60632 판결)
국토교통부가 고시하고 있는 ‘민간건설공사 표준도급계약서’ 내지는 국가계약법에 따른 계약예규인 ‘공사계약일반조건’에는 도급인이 계약을 해제할 수 있는 약정해제 사유를 규정해 두고 있는데, 위 판례의 취지에 의하면 약정해제권을 행사할 수 있는 사유 중 ‘수급인 또는 계약상대자가 정당한 이유없이 약정한 착공기일을 경과하고도 공사에 착수하지 아니한 경우’, ‘수급인 또는 계약상대자의 책임있는 사유로 인하여 준공기일 내에 공사를 완성할 가능성이 없음이 명백한 경우’는 법정해제 사유인 이행지체를 구체화한것에 불과하므로 이러한 사유가 발생하여 해제를 하는 경우에는 법정해제권이 발생한 것으로 보아 손해배상청구를 할 수 있다는 것이다.
물론 이러한 경우에도 합의해제를 하는 경우에는 귀책사유 있는 상대방에게 손해배상책임을 묻기 위해서는 합의서에 손해배상을 하기로 특약하거나 손해배상청구를 유보하는 의사표시를 분명히 하여야 한다.
결국 위와 같은 사례들이 주는 교훈은 공사계약을 합의해제(타절)하는 경우에는 합의서에 반드시 기성대금의 정산관계나 손해금에 관하여 명확하게 명시를 할 필요가 있다는 것이다. 서면의 작성과 정확한 문구의 명시는 분쟁을 사전에 방지하는 최선의 방법이다. /박하영 법무법인 법여울 변호사