일반적으로 건설공사에 있어서 ‘하자’라고 하는 것은 약정한 설계도면과 다르게 시공한 임의적 ‘변경시공’이나 설계도면에 있는 사항을 시공하지 않고 누락한 ‘미시공’ 뿐만 아니라 설계도면에서 요구하는 바대로 시공하였다고 하더라도 부실하게 시공한 ‘하자시공’까지 포함한다.
그리고, 건설도급계약의 수급인이 설계도면에 기재된대로 시공을 한 경우에는 하자여부 판단의 기준이 되는 도면은 ‘준공도면’이 되어야 한다.
최근 대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다18762 판결은 “사업주체가 아파트 분양계약 당시 사업승인도면이나 착공도면에 기재된 특정한 시공내역과 시공방법대로 시공할 것을 수분양자에게 제시 내지 설명하거나 분양안내서 등 분양광고나 견본주택 등을 통하여 그러한 내용을 별도로 표시하여 분양계약의 내용으로 편입하였다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 아파트에 하자가 발생하였는지 여부는 원칙적으로 준공도면을 기준으로 판단함이 타당하다고 할 것이다.
따라서 아파트가 사업승인도면이나 착공도면과 달리 시공되었다고 하더라도 준공도면에 따라 시공되었다면 특별한 사정이 없는 한 하자라고 볼 수 없다“ 라고 판시함으로써 하자 판단의 기준이 되는 설계도면은 준공도면이 되어야 함을 명확하게 하였다.
그리고, 특히 아파트 등 집합건물의 경우 사업승인도면이 분양계약 당시 존재하였다는 사실만으로는 사업승인도면의 내용이 분양계약에 편입되었다고 볼 수는 없다.
아파트와 같은 대형 집합건축물의 신축은 상당한 기간에 걸쳐 복잡하고 다양한 공정으로 이루어지므로 시공 도중에 설계나 계약 당시에는 예기치 못하였던 설계상의 문제가 드러나거나 시공 여건과 부합하지 않는 상황도 생기게 되고 이에 따라 시공 내용의 변경(설계변경)은 어느 공사를 막론하고 예외없이 발생하게 되므로 사업승인도면을 변경하여 시공하게 되는 것은 불가피한 것이기 때문이다.
그리고 사업승인도면이라는 것은 사업주체가 사업계획승인을 받기 위하여 관할 행정관청에 제출하는 것으로(이에 대한 변경승인신청 역시 건축허가 변경신청에 불과) 사업주체는 사업계획승인대로 건축물을 건축하여 사용검사를 득하게 되므로 사업계획승인대로 건축이 이루어지지 않은 경우 이로 인한 제재는 건축행정법규의 관점에서 추후 사용검사에 대한 거부사유가 될 수 있을지언정 사업주체와 수분양자의 분양계약 내용은 분양계약서에 따라 정하여지게 되는 것이라고 할 수 있다.
따라서, 분양계약을 체결함에 있어서 사업승인도면이 수분양자들에게 제시되거나 설명된 사실이 없고 분양광고나 분양계약서 등에도 사업승인도면의 내용이 별도로 표시된 사실이 없다면 다른 특별한 사정이 개입되지 않는 한 사업주체 역시 관할 관청으로부터 적법하게 사용검사를 득하여 수분양자들에게 인도하여 줌으로써 분양계약상의 의무를 다하였다고 할 것이다.
역으로 말하면, 분양과정에서 사업승인도면에 기재된 내용들이 수분양자의 분양계약의 내용에 포함되는 것으로 해석되어 계약체결 여부에 영향을 미친 것으로 판단되는 경우에는 사업승인도면이 하자여부 판단의 중요한 기준이 될 수도 있다는 것이다.
같은 취지로, 최근의 하급심 판결들도 “사용검사의 기준이 되는 준공도면대로 시공되었다면 사업승인도면과 달리 시공되었다고 하더라도 그 이유만으로 이를 하자로 볼 수 없다”고 판시하고 있다.(서울고등법원 2014. 12. 11. 선고 2014나18805 판결, 서울고등법원 2013. 10. 16. 선고 2012나26826 판결, 서울중앙지방법원 2014. 1. 29. 선고 2010가합108260 판결, 수원지방법원 성남지원 2013. 8. 30. 선고 2012가합5144 판결 등)
물론 사업주체가 적법한 절차에 따라 설계변경을 하였고 시공 상태가 준공도면에 부합한다고 하더라도 시공 도중에 설계의 문제점이 드러나거나 새로운 공법 및 자재의 개발에 따라 개선이 요구되는 등의 경미한 변경에 불과한 것이 아니라 사업승인도면에 정한 내용과 비교할 때 건물의 기능ㆍ안전ㆍ미관이 현저히 저하되었다고 한다면 분양계약에 포함할 수 있느냐의 여부를 떠나서 하자책임에서 자유롭지 않을 수도 있다. /박하영 법무법인 법여울 변호사