하도급 분쟁 해법 <31> - 공동수급체와 하도급계약의 효력
종합건설업자 A, B, C가 공동이행방식의 공동수급체를 결성해 공공기관으로부터 신청사 신축공사를 도급받았다. 공동수급체의 대표는 A가 맡기로 A, B, C가 합의했고, A는 대표사의 지위에서 하도급업체 D에게 도급공사 중 롤스크린 공급 및 설치공사를 하도급 주는 계약을 체결했다.
D는 하도급공사를 완료한 후 하도급대금 2억2700만원을 A로부터 전자어음으로 수령했는데, A의 회생신청으로 은행이 전자어음에 대한 지급을 거절해 D는 하도급대금 중 일부를 지급받지 못했다.
D는 할 수 없이 공동수급체의 나머지 구성원인 B와 C에게 A로부터 수령하지 못한 하도급대금의 지급을 청구했다. D는 나머지 하도급대금을 받을 수 있을까.
이 사안에서 D가 하도급대금을 수령할 수 있는지 여부는 공동이행방식의 공동수급체의 법적 성격이 무엇이며, 이들 내부의 제한 규정이 공동수급체와 계약을 맺은 제3자와의 사이에 어떠한 영향을 끼치는가에 따라 달라진다.
우선 공동이행방식의 공동수급체는 민법상 조합의 성질을 가지고 민법상 조합의 경우에는 모든 조합원(이 사안의 경우 A, B, C를 말함)을 위해 대리를 행하고 있다는 사실을 표시해야 하는 것이 원칙이다. 그러나 하도급공사의 체결 행위는 공동수급체의 영업을 위해 한 행위이고, 이러한 상행위의 경우에는 예외적으로 모든 조합원을 표시하지 아니한 채 하도급계약을 체결했다고 하더라도 원사업자 A와 수급사업자 D가 체결한 계약의 효력은 B와 C에게도 영향을 미친다고 볼 수 있다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다79340 판결 참고).
그러나 만약 A, B, C가 내부적으로 “구성원이 단독으로 하도급계약을 체결하고자 하는 경우에는 다른 구성원의 동의를 받아야 한다”고 제한한 경우에도 D는 여전히 B와 C에게 하도급계약의 효력을 주장할 수 있을까.
아쉽게도 공동수급체에게 그러한 약정이 있었고, A가 B와 C의 동의를 받은 사실이 없다면 D는 A와의 하도급계약을 B와 C에게 주장할 수 없다.
즉, 공동수급체는 민법상 조합이고 조합은 단체성이 중시되는 회사와는 달리 개인성이 보다 중시되므로, 하도급계약 체결에 조합원 전원의 동의가 있어야 그 대표자의 업무집행이 유효한 것으로 조합원들이 약정했다면 그 내부 약정은 유효하므로 결국 A가 B나 C의 동의 없이 D와 계약을 체결한 것이라면 이는 적법한 대리권의 행사라고 볼 수 없어 D는 B와 C에게 하도급대금을 청구할 수 없는 것이다(대법원 2016. 7. 7. 선고 2016다216090 판결 참고). /한국공정거래조정원 공정거래팀장(1588-1490)