<논단>허위계약서 근거로 하도대 보증금 청구할 수 있을까
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<논단>허위계약서 근거로 하도대 보증금 청구할 수 있을까
  • 구해동 변호사
  • 승인 2017.06.05 06:50
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“건설공제조합 보증의 경우
대법원은 보험으로 간주해
상법을 적용한다
제3자라도 보증금을 청구 못하므로
이를 보호할 장치마련이 필요하다”

수급인과 하수급인이 허위로 도급계약서를 작성했는데 건설공제조합이 하도급대금의 지급을 보증했다면 보증계약이 무효이므로 하수급인이 건설공제조합에 보증금 청구를 할 수 없는 것은 당연하다. 그런데 도급계약서가 허위로 작성됐다는 것을 전혀 알지 못하는 제3자가 보증금 청구권을 양수했다면 건설공제조합을 상대로 보증금 청구를 할 수 있을 것인가? 

민법에 의하면 도급계약서의 허위작성은 무효이지만 이러한 무효를 가지고 선의의 제3자에게 대항할 수 없으므로(민법 제108조), 건설공제조합은 도급계약서의 허위작성을 모르고 채권양수를 한 제3자에게 보증금을 지급해야 한다. 그런데 건설공제조합의 하도급대금지급보증은 상법이 적용돼 다음에서 보는 바와 같이 선의의 제3자라고 하더라도 건설공제조합을 상대로 보증금 청구권을 행사할 수 없게 된다. 

예를 들어 발주자로부터 공사를 발주받은 원사업자인 A가 수급사업자인 B와 하도급계약을 체결했다가 추가로 허위의 2차 하도급변경계약을 했는데, 이에 대해 A는 건설공제조합과 2차 하도급변경계약을 주계약으로 해 공사대금 지급채무에 관한 하도급대금지급 보증계약을 체결하고 건설공제조합으로부터 보증서를 발급받아 B에게 교부했다. 보증계약에 의하면 “건설공제조합은 계약자가 당좌거래정지 또는 파산으로 인해 앞면 기재 계약의 하도급대금지급채무를 이행하지 못하게 된 경우(보증사고) 그 상대방(보증채권자)에게 부담하는 채무를 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 지급해 드립니다.”라고 돼 있었다. 이후 A는 경영상태가 악화돼 폐업하고 파산선고결정을 받았는데, 보증채권자인 B로부터 보증금청구권을 양수한 C가 허위계약을 몰랐다는 이유로 건설공제조합을 상대로 보증금 지급을 청구했다. 건설공제조합은 보증금을 지급해야 하는가? 

건설위탁의 경우 원사업자는 예외적인 경우를 제외하고는 계약체결일부터 30일 이내에 수급사업자에게 공사대금 지급을 보증해야 하고(하도급법 제13조의 2), 건설공제조합은 조합원에 대해 재산상태 등을 평가하고 보증을 한다(건설산업기본법 제61조). 이러한 기관보증은 전문적 보증기관이 채무자의 신용을 보완하기 위해 보증료를 받고 하는 보증이다. 기관보증에는 기술신용보증기금이나 신용보증기금의 신용보증이 있고, 건설공제조합의 보증, 대한주택보증주식회사의 보증 등이 있다. 기관보증은 일반 보증과 달리 전문적 보증기관이 하는 보증이기에 공공성이 강하다. 그런데 법원은 이러한 기관보증의 각 경우에 있어서 그 성격을 달리한다고 하고 있어 이를 신뢰한 제3자의 보호에 문제가 발생하고 있다. 예를 들어 법원은 신용보증기금의 신용보증은 민법상 보증과 동일하다고 보고 있지만, 건설공제조합의 보증과 관련해서는 이를 보증이라고 했다가 또 보험이라고도 했는데 최근에는 이를 보험으로 보는 것 같다. 

건설공제조합의 보증을 민법상의 보증으로 본다면 허위의 계약을 모르는 제3자는 건설공제조합을 상대로 보증금의 지급을 청구할 수 있지만, 이를 보험으로 본다면 상법 제644조가 적용돼 보증금 지급을 청구할 수 없게 된다. 보험이라면 ‘우연성’과 ‘선의성’이 요구되는데 처음부터 보증보험계약의 주계약인 하도급계약이 무효인 때에는 보험사고가 발생할 수 없는 경우에 해당해 보증보험계약도 무효가 된다. 이때 보증보험계약의 보험자는 주계약이 통정허위표시인 사정을 알지 못한 제3자에 대해서도 보증보험계약의 무효를 주장할 수 있게 되는 것이다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014다203229판결). 법원이 건설공제조합의 보증을 보험으로 보는 것은 당해 보증이 조합원 상호의 이익을 위한 것으로서 보증보험과 유사하다는 것이다. 또 보증 방식이 조합원이 조합으로부터 받은 보증서를 보증채권자에게 교부하는 식으로 이루어진다는 점도 고려한 것으로 보인다.

신용보증기금의 보증 등과 건설공제조합이나 전문건설공제조합의 보증을 달리 취급하기 위해서는 고민해야할 문제가 있다. 보증서를 신뢰하고 인수한 선의의 제3자 보호가 소홀해지기 때문이다.  건설공제조합이나 전문건설공제조합의 보증을 보험으로 볼 경우 공제조합은 허위 계약을 주계약으로 하는 보증서를 인수한 선의의 제3자에 대해 보증금을 지급하지 않아도 되는데, 보증서를 신뢰한 제3자는 이로 인해 큰 손해를 입게 된다. 제3자의 입장에서는 원사업자와 수급사업자 사이에 맺은 계약이 무효일 가능성을 파악할 방법도 없다. 결국 이러한 보증을 보험으로 보는 경우에는 선의의 제3자 보호를 위한 조치가 함께 필요하다고 할 것이다. /법무법인 고구려 대표변호사

[구해동 변호사] khd@thekoguryo.com

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