공동수급체 구성원의 출자의무와 이익분배청구권

공동이행방식의 공동수급체는 민법상 조합에 해당하므로, 건설공동수급체 구성원은 공동수급체에 대한 출자의무와 이익분배청구권을 함께 가지고 있습니다. 그런데 이익분배청구권과 출자의무는 별개의 권리·의무이므로 공동수급체의 구성원이 출자의무를 이행하지 않아도 그 자체만으로 이익분배를 거부하거나, 출자금을 공제할 수는 없습니다. 다만, 공동수급체의 출자금 채권과 구성원의 이익분배청구권이 상계적상에 있으면, 상계에 관한 민법 규정에 따라 두 채권을 대등액에서 상계할 수 있을 뿐입니다.

반면, 조합계약에도 계약자유의 원칙이 적용되므로 공동수급체 구성원들 사이에 ‘출자의무와 이익분배를 직접 연계시키는 특약’을 하는 것은 얼마든지 가능하다는 것이 판례입니다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574, 11581 판결). 예컨대 ‘출자의무를 먼저 이행한 경우에 한해 이익분배를 받을 수 있다’라고 약정하거나, ‘출자의무의 불이행 정도에 따라 이익분배금의 전부 또는 일부를 삭감한다’라는 약정도 유효합니다. ‘금전을 출자하기로 한 구성원이 출자하지 않으면, 이익분배금에서 출자금을 공제한다’라는 약정도 가능합니다. 공동수급협정서상 이러한 특약조항이 있으면 공동수급체는 그 특약에 따라 출자의무를 불이행한 구성원에 대한 이익분배를 거부하거나 구성원에게 지급할 이익분배금에서 출자금과 그 연체이자를 공제할 수 있습니다. 이러한 약정을 통한 ‘공제’는 민법상의 ‘상계’와는 구별되는 것이므로, 채권이 서로 상계적상에 있는지 여부와 관계없이 가능하고, 별도의 의사표시도 필요하지 않습니다. 공동수급협정서상 이러한 ‘공제’ 특약이 있으면 별도의 의사표시 없이 당연히 공제되는 것이 원칙입니다.

그러나 현실적으로는 지분비율, 책임범위 등에 대한 의견이 합치되지 않아 구성원의 날인이 완료되지 않은 상태에서 공사가 진행되는 경우가 종종 있는데, 이같이 날인되지 않은 공동수급협정서에 기재돼 있는 ‘공제’ 특약은 효력이 없다는 대법원 판결이 나왔습니다. 대법원은 공동수급체 구성원 간 협의로 ‘공제’ 특약이 포함된 공동수급운영 협약서 초안이 작성됐다는 사실과 협약서에 따른 업무처리가 일부 진행됐다는 사실을 인정하면서도, 최종날인이 이루어지지 않았으므로 공동수급운영 협약서에 포함된 ‘공제’ 특약의 효력을 인정할 수 없다고 판단했습니다(대법원 2018. 1. 24. 선고 2015다69990 판결).

대법원 판결은 공동수급체 공사를 진행함에 있어 공동수급협정서에 최종날인이 되지 않았다면, 설령 합의된 방식 그대로 공사가 완료되었을지라도 날인하지 않은 구성원에 대해서는 공동수급협정서의 효력을 주장할 수 없다는 계약의 원칙을 확인한 것으로, 계약관리의 중요성을 잘 보여주는 사례입니다.