법무법인 지평의 ‘법률이야기’
도시의 공간구조와 발전방향은 법률에 따라 수립된 도시계획에 의해 설계되고 진행됩니다. 대부분의 도시계획은 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’)에 근거하며, 이 법에 의한 도시기본계획 및 도시관리계획 외에도 도시 내 일정구역(단지)을 대상으로 하는 도시계획으로 ‘도시 및 주거환경정비법’에 의한 도시·주거환경정비기본계획, ‘도시재생 활성화 및 지원에 관한 특별법’에 의한 도시재생전략계획 등이 있습니다.
이러한 도시계획의 수립과 시행 과정에서 그 영향을 직·간접적으로 받아 사인의 재산권 행사가 제한되는 경우가 많습니다. 대표적으로, 국토계획법령이 정하는 개발행위허가와 관련된 법적인 분쟁이 빈발하고 있습니다.
건축이나 공작물 설치, 토지 형질변경, 토석 채취, 토지 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 등 개발행위를 하려는 자는 원칙적으로 행정청의 허가를 받아야 합니다(제56조). 그런데 대법원은 대표적인 개발행위허가의 일종인 토지형질변경허가를 할지는 행정청의 재량에 따라 달라질 수 있다고 판단했습니다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결).
이렇게 개발행위허가의 법적 성질을 재량행위로 본다면 처분의 위법성을 다투기가 쉽지 않습니다. 예를 들어, 법령이 정한 절차를 일부 거치지 않았다고 해도 바로 그 처분이 취소되지 않을 수 있습니다. 행정청의 허가 여부를 정하는 과정에서 마땅히 고려해야 할 사항이 누락된 것 같이, 행정청이 재량권을 제대로 행사하지 않았다는 사정이 재판에서 인정돼야만 비로소 처분이 위법한 것이 됩니다.
국토계획법에 따르면, 도시관리계획 상 필요한 지역은 개발행위허가 자체가 제한되는 개발행위허가 제한지역으로 지정될 수도 있습니다(제63조). 개발행위허가 제한지역이 법령에 따라 적법하게 지정됐다면, 해당 지역에서의 개발행위허가신청을 반려하는 처분도 적법하다는 것이 대법원의 판단입니다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010두4957 판결). 다만, 사후적으로 제한지역으로 지정됐다는 이유만으로 그보다 먼저 있었던 개발행위신청을 거부한다면 이러한 처분은 그 종류에 따라서는 위법하다고 판단될 가능성도 있습니다(법제처 2010. 6. 4. 회신 10-0145 해석 : 공장설립 등의 승인을 받은 자의 건축허가 신청에 대한 거부 가능 여부).
따라서 개발행위의 허가를 신청하는 입장에서 특히 대규모 공사 등 많은 비용이 투입돼야 하는 사안에서는, 사전에 해당 지역에 수립된 도시계획의 유무 및 진행 정도 등을 정확하게 파악해 개발행위허가의 가능성을 실질적으로 확인한 후에 개발계획을 진행할 필요가 있습니다. 만일 개발행위신청에 대한 반려(거부)처분이 나온다면 위와 같은 사정을 종합적으로 고려해 소송 등으로 다툴 실익이 있을지 면밀히 검토해야 추후 예상하지 못한 손실을 막을 수 있을 것입니다.