하도급업체에게 ‘서면상의 근거’는 아무리 강조해도 지나치지 않는다.
하도급업체들이 공사대금을 청구할 때 특히, 공사완료 후 추가공사대금의 정산을 요구할 때 원사업자측으로부터 승인이나 협의가 없는 일방적인 시공이라고 하면서 부인을 당하는 경우가 흔히 발생하고 있기 때문이다.
‘하도급거래 공정화에 관한 법률’(이하, 하도급법) 제3조 제1항에서는 하도급공사를 할 경우에는 작업에 착수하기 전 원사업자로 하여금 계약내용 즉, 하도급대금, 지급방법 등을 명확하게 기재한 서면을 수급사업자에게 교부를 하도록 규정하고 있지만, 이는 사전예방적 조치에 불과한 것이다. 향후 공사대금에 관한 분쟁이 발생하면 공사가 있었는지의 여부 및 그 금액에 대한 다툼은 결국 민사적으로 해결해야 한다. 즉, 하도급법은 원사업자에게 ‘서면을 교부’하도록 의무화하고 있지만 사전예방 조치에 불과하고 서면상의 근거가 없는 경우에는 공사상의 입증책임을 결국 수급사업자가 부담해야 하는 일이 발생한다.
특히, 추가공사를 수급사업자가 실시함에 있어서 반드시 서면으로서 남겨두어야 할 사항으로는 추가공사의 필요성, 추가공사의 시기, 내용, 및 지출비용 등이다. 가급적 매우 구체적일수록 좋다.
그리고 가급적 하도급계약을 체결할 경우에는 ‘표준하도급계약서’의 작성을 권장한다. 하도급법 제3조의 2에서는 ‘표준하도급계약서’의 작성 및 사용을 권장하고 있다. 법적으로 의무화돼 있지는 않지만 표준하도급계약서는 양 당사자가 대등한 입장에서 수급사업자의 정당한 이익이 반영돼 있으므로 이를 참고해 계약을 체결할 것을 권장하고 있다. 표준하도급계약서의 사용은 권장사항이므로 당해 공사의 특수성이나 공사여건 등을 반영해 수정이나 보완이 가능하지만 그 내용이 수급사업자에게 일방적으로 불리할 경우에는 ‘부당특약’으로 ‘무효’가 될 수 있다. 하지만 부당하게 불이익을 보지 않도록 표준하도급계약서의 내용에서 벗어나는 경우에는 꼼꼼히 살펴볼 필요가 있다.
물론, 하도급법에서는 수급사업자를 보호하기 위해 엄격하게 서면으로 계약 혹은 추가계약서가 교부돼 있지 않다고 하더라도 계약이 체결된 것으로 보는 규정도 있다. 하도급법 제3조 제6항에서는 계약서가 없는 경우(구두계약)에도 일정한 절차와 요건을 갖추면 하도급계약이 성립한 것으로 ‘추정’하는 제도(2010년 7월26일 시행)가 마련돼 있는데, 구두로 작업을 지시받은 수급사업자는 구두계약의 내용 등을 원사업자에게 서면으로 통지해 확인을 요청할 수 있고, 이에 원사업자가 요청받은 날부터 15일 이내에 이를 인정하거나 부인하는 회신을 하지 않는 경우에는 당초 통지한 내용대로 계약이 성립한 것으로 추정하고 있다. 그러나 이러한 통지와 회신(당사자 서명 또는 기명날인한 서면)의 방식 또한 내용증명이나 우편, 그 밖에 내용 및 수신 여부를 객관적으로 확인할 수 있는 방법(전자서명법상 공인전자서명 등)으로 해야 한다.
즉, 하도급법상의 계약추정제도의 혜택을 보기 위해서는 결국 객관성이 확보되는 방법 즉, 사실상 ‘서면’에 준하는 방식으로 통지해야 한다는 점에서 사실상 ‘서면상의 근거’를 남겨둬야 한다는 중요성은 여전히 남아 있다.
특히, 전문건설업계에서는 업체들의 지위가 열악한 관계로 서면이 교부되지 않고 단순히 ‘구두’나 ‘발주서’ 등에 의해서 공사가 이뤄지는 경우도 매우 허다하다. 그러나 이는 하도급법상 명백히 ‘불공정한’ 하도급 거래행위다. 과거, 공정거래위원회에서는 ‘서면 미교부행위’에 대해 ‘경고’, ‘시정명령’ 등 낮은 수준의 제재조치를 가하는 정도에 그쳤지만, 최근에는 반복적으로도 관행적인 서면 미교부행위에 대해 ‘과징금’까지 부과하는 등 제재의 수준을 강화해 나가는 추세다. 어쨌든, 수급사업자 본인의 권리를 확보하고 추후 분쟁발생의 예방을 위해서라도 반드시 ‘서면’을 주고받는 관행을 스스로 확립해 나갈 필요가 있다. /법무법인 법여울 변호사, 한국공정거래조정원 하도급분쟁조정위원장