법무법인 지평의 ‘법률이야기’
이번 편에서는 국내법인의 해외사무소에서 대한민국 국민을 채용할 때, 만약 당사자들이 근로계약의 준거법을 정하지 않았다면 어떤 법령이 적용되는지 살펴보겠습니다. 국제사법에 따르면, 당사자가 준거법을 정하지 않은 ‘근로계약’의 경우 ‘근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법’이 적용됩니다(제28조 제2항). 따라서 당사자가 준거법을 정하지 않은 근로계약에는 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법, 즉 해외사무소 소재지의 법이 적용돼야 할 것입니다.
그런데 1970년대 대법원 판결 중에서는 대한민국 국민 간의 고용인 이상 국내·외를 가리지 않고 대한민국 근로기준법이 적용된다고 한 판결이 있어, 대한민국 국민인 해외사무소 근로자의 경우에는 언제나 대한민국 법이 적용돼야 하는 것인지 의문이 있을 수 있습니다(대법원 1970. 5. 26. 선고 70다523 판결).
그러나 다음과 같은 이유에서, 지금은 위 대법원 70다523 판결을 문언 그대로 적용하기는 어려워 보입니다. ① 현재 대법원은 대한민국 국민 간의 고용관계가 문제된 사안에서도 노무제공지(해외) 법령을 적용함으로써 국제사법의 문언에 부합하는 해석을 하고 있습니다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2006다72567 판결 등). 특히, 최근 대법원에서 확정된 하급심 판결들은 한국 법인이 해외 현지사무소에서 직원을 고용한 사안에서 먼저 당사자의 의사에 따른 준거법을 검토하고 당사자가 준거법을 정하지 않은 경우 일상적으로 노무를 제공한 국가(해외현지)의 법률을 적용함으로써 앞서 본 국제사법의 문언에 충실하게 판단하고 있습니다. ② 위 대법원 70다523 판결에 대해서는 당해 근로계약관계가 국제사법의 적용대상이 되는 국제사건이라는 문제의식을 갖지 못했다는 비판적 견해가 오히려 다수인 것으로 보입니다. ③ 위 대법원 70다523 판결 사건도 그 내용상으로는 근로계약서에 대한민국 근로기준법이 적용된다는 기재가 일부 있었던 사안으로서 국제사법에 따르더라도 대한민국법이 적용된다고 볼 만한 사안이었습니다(위 대법원 판결의 파기환송심인 서울고등법원 1973. 6. 29. 선고 72나1004 판결 참조).
요컨대, 현재의 주류적인 판례에 따르면 (ⅰ) 먼저 준거법의 지정에 관한 당사자의 명시적·묵시적 합의 여부를 확인하고, (ⅱ) 합의가 없는 경우에는 노무를 제공하는 국가의 법률이 적용된다고 해석하는 것이 타당해 보입니다. /법무법인 지평 변호사