박영만 변호사의 하도급분쟁 해법 (50)

하도급공사계약은 민법상 ‘도급계약’이므로 수급사업자는 공사계약에 따른 목적물을 완성해야 하고, 원사업자는 일의 완성에 따른 공사대금을 지급해야 한다. 통상, 건설하도급계약의 법리에서 수급사업자가 일을 완성했다면 원사업자는 당연히 대금지급의무가 발생하고, 완성된 공사에 하자가 있어서 수급사업자가 하자보수의무를 부담하는 것은 별개의 것이므로 원사업자의 공사대금 지급의무는 하자의 발생과는 무관하게 공사가 완성되면 항상 발생한다. 즉, 건설공사가 완성(준공)이 됐다면 공사대금을 지급해야 하고 하자담보책임기간 내에 하자가 발생하는 경우 하자보수청구권을 행사하는 것은 별개라는 것이다. 만일 건설공사가 미완성됐다면 공사대금채무는 발생하지 아니하고 지체상금의 부과여부만 따지면 된다.

문제는 원사업자가 목적물의 완성 후 공사대금의 지급을 미루면서 하자보수에 갈음하는 손해배상채권이 있다고 주장하면서 상계처리를 하는 경우다. 그동안 대법원은 하도급대금의 미지급 행위에 상당한 이유가 있는지의 여부에 대해서는 판단을 할 필요가 없이 대금 미지급을 이유로 한 공정거래위원회의 제재처분은 적법하다고 봤다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001두3099 판결).

그러나 대법원은 하도급대금지급채무와 하자보수금채권의 상계처리 관계에 대해서는 다른 입장을 취하고 있다. 대법원은 원사업자가 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 가지고 수급사업자에 대해 부담하고 있는 미지급 하도급공사대금채무에 대해 상계처리를 할 수 있다고 판시하고 있다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다8697 판결). 다만, 이런 경우에도 하자보수청구권과 하자보수보증금청구권은 구별을 해야 한다. 하자 없이 공사를 수행한 수급사업자에 대한 하자보수보증채권은 현금 또는 보증보험증권의 제출로 이행가능한 항변권이 있으므로 공사대금채권과 상계가 되지 아니한다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2003다59051 판결).

실무상으로는 원사업자가 실제 하자가 아니거나 경미함에도 불구하고 이를 빌미로 하도급대금의 지급을 미루는 경우가 있는데, 실제 하자보수금 채무가 하도급대금 미지급 액수보다 적다면 하도급법에 위반된다고 봐야 한다. /법무법인 법여울 대표

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