▩ “전문건설업자, 공종별 타업체에 하도급 가능” 확정판결 주요내용
“건산법은 ‘동일업종 하도급금지·발주자 승인시 예외’만 규정 불구
행정법규가 통상적 문언의미 벗어나 유추·확장 해석하면 안돼
국토부 유권해석 오류 근거로 지자체서 과징금부과는 부당하다”
서울고등법원 제2행정부(재판장 양현주)의 ‘과징금부과처분취소소송’ 항소심(2017누81252) 판결문에 따르면 아파트 하자보수공사를 도급받은 전문건설업체(원고)는 발주자인 아파트 입주자대표회의로부터 서면승낙을 받아 조경식재공사업 등의 업종으로 등록한 다른 전문건설업체(A사)에게 해당공종 공사를 하도급 했다.
이에 관할 지자체(피고)는 원고가 동일한 업종에 해당하는 건설업자에 대해 하도급계약의 체결을 금지하는 건설산업기본법 제29조 제2항에 위반된다며 과징금 1750만원을 부과했고, 원고는 과징금부과처분을 취소해 달라며 소송을 제기했다.
◇원고 주장=원고와 A사는 업종이 다른 건설업자이므로, 이 사건 하도급계약은 건산법이 제한하는 ‘동일한 업종에 해당하는 건설업자에 대한 하도급’이 아니다.
설령 이 사건 하도급계약의 내용인 조경공사가 원고의 업종 내에 포함된다고 봐 원고와 A사는 실질적으로 동일한 업종으로 볼 수 있다 하더라도, 원고는 이 사건 하도급계약에 관해 발주자인 입주자대표회의로부터 서면승낙을 받았으므로 하도급계약은 건산법 단서에 따라 예외적으로 허용된다.
◇피고 주장=건산법은 다른 업종에 해당하는 건설업자간의 하도급은 원칙적으로 금지하고 있고, 수급인은 그가 도급받은 건설공사의 일부를 발주자의 서면승낙 하에 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게만 하도급 할 수 있다고 해석해야 한다. 즉 다른 업종에 해당하는 건설업자간에는 발주자의 서면승낙이 있더라도 공사의 일부 하도급이 금지된다.
◇법원 판단=침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용해야 하고, 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안되며, 그 행정법규의 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 허용되는 경우에도 그 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않아야 한다.
건산법 제29조 제2항은 ‘수급인은 그가 도급받은 건설공사의 일부를 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급 할 수 없다. 다만 발주자가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위해 필요하다고 인정해 서면으로 승낙한 경우에는 예외로 한다’고 규정하고 있다.
이 조항은 ‘동일한 업종’에 해당하는 건설업자들 사이의 하도급을 금지한다고 명시적으로 규정하고 있으므로, 문언 자체로 ‘동일한 업종’에 해당하는 건설업자에 대한 하도급을 원칙적으로 금지하면서, 그 단서조항에 의해 발주자의 서면승낙이 있는 경우 예외적으로 하도급을 허용하는 규정으로 해석될 수 있을 뿐이다.
즉 다른 업종에 해당하는 건설업자에 대한 하도급을 제한하는 내용을 포함하고 있다고 볼 수 없으므로, 피고의 주장과 같이 위 조항에 의해 다른 업종에 해당하는 건설업자들 사이의 하도급까지 금지된다고 해석하는 것은 문언의 통상적인 의미를 벗어난 해석이라 할 것이다.
또 피고는 ‘전문건설업자는 직접시공이 원칙이고 예외적으로 발주자 승낙시 동일업종에 한해 허용된다’는 국토교통부 유권해석에 근거해 이 사건 처분을 한 것으로 보이나, 위와 같은 해석에 배치되는 취지의 국토부 유권해석은 법령의 해석을 잘못한 것일 뿐만 아니라 대외적 구속력도 없어 이 사건 처분의 적법성에 관한 근거가 될 수 없다.
설령 원고와 A사의 업종이 실질적으로 동일한 것으로 볼 수 있다 하더라도 입주자대표회의가 필요하다고 판단해 하도급승인을 했고, 전문공사 업종등록을 마친 업체에 하도급한 점 등의 사정을 고려할 때 하도급계약이 건산법 단서 요건을 구비했다고 봄이 타당하다.