도급인 A는 수급인 B에게 건설공사를 도급했고, B는 다시 하수급인 C와 하도급계약을 체결, 공사를 진행했다. A가 B에게 공사대금을 일부 지급하지 못했고, B도 C에게 하도급 대금을 지급하지 못하자 A는 공사 대상이던 부동산에 대해 B와 C에게 공동근저당권을 설정해줬다. 이러한 공동근저당권 설정행위가 A의 채권자에 대한 사해행위에 해당할까?
전문가 답변 : 민법 제666조에서는 ‘수급인의 목적부동산에 대한 저당권설정청구권’이라는 표제 하에 “부동산 공사의 수급인은 전조의 보수에 관한 채권을 담보하기 위해 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다”고 규정하고 있다. 이는 부동산 공사에서 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안, 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 수급인 B에 대한 근저당권 설정행위는 특별한 사정이 없는 한 일반 채권자들을 해하는 사해행위가 된다고 볼 수는 없다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616, 78623 판결).
그러나 하수급인 C는 B와 달리, 도급인 A와 권리의무관계가 없어 제3자 명의의 근저당권설정등기의 유효성이 문제된다. 이에 관해 우리 법원은 ‘채권이 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있으면 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다’는 입장이므로 하수급인 C명의 근저당권설정등기도 유효하다(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948판결).
또한 위와 같은 경우도 하수급인 C 명의의 근저당권설정등기는 도급인, 수급인, 하수급인이 합의해 하수급인 C를 공동 근저당권자로 추가한 이상 민법 제666조에서 정한 수급인인 B의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무를 담보할 목적으로 설정한 것으로 볼 수 있어 사해행위가 되지 않는다(대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다225268 판결).