소규모 증축·개축·재축은 신고로 건축 가능대법 “심사 수리돼야 건축”판결로 일부제동
절차 간소화 취지 무색… 명확한 홍보 필요
원칙적으로 건축물의 신‧증축, 개축 등을 하고자 하는 경우에는 건축법상 관할 행정청의 ‘허가’를 득하여야 한다.
다만, 연면적의 합계가 100㎡이하의 건축물을 신축하거나 건축물의 높이를 3m 이하의 범위 안에서 증축하거나 혹은 바닥면적 85㎡ 이하를 증축·개축·재축하는 등 일정한 소규모의 건물을 신축하거나 소규모공사의 경우에는 별도의 인‧허가를 거치지 아니하고 신고로써 건축이 가능한 경우가 있다. 허가에 갈음하는 건축신고는 관할 행정청으로부터 건축행위를 하여도 좋다는 의사표시가 달리 없어도 신고후 다음 건축행위로 나아갈수 있다.
최근 대법원은 건축신고에 대한 ‘수리’ 내지는 ‘반려’행위에 대하여 의미있는 2개의 판결이 나온바 있다.
그 첫번째는 작년 11월말에 건축주가 한 건축신고에 대한 ‘반려’행위를 행정소송(항고소송)으로 다툴 수 있다는 것이고, 두 번째의 판결은 올해 1월말에 나온 것으로 실제 신고후의 건축행위는 ‘수리’가 있은 다음에야 할수 있다는 것이다.
첫 번째의 대법원 2010.11.18.선고 2008두167 판결에서 건축신고에 대한 ‘반려’행위를 다툴수 있도록 한 이유는 다음과 같다.
신고로써 건축허가가 의제되는 건축물의 경우에도 그 신고 없이 건축이 개시될 경우 행정청은 건축주 등에 대하여 공사 중지·철거·사용금지 등의 시정명령을 할 수 있고 그 시정명령을 받고도 이행하지 아니하면 다른 법령에 의한 영업 등의 허가를 하지 아니할 수 있으며(건축법 제69조), 나아가 행정청은 그 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주 등에 대하여는 이행강제금을 부과할 수 있고(동법 제69조의2 제1항 제1호), 또한 건축신고를 하지 아니한 자는 200만원 이하의 벌금에 처해질 수 있기 때문에(동법 제80조 제1호, 제9조) 건축신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있으므로 건축신고 반려행위를 항고소송의 대상이 되어야 된다는 것이다. 이에 관한 대법원의 판단은 옳은 것으로 생각된다.
또한, 인‧허가와 같은 효과를 가진 건축신고에 대하여 건물을 신축하려는 사람이 적법한 요건을 갖추고 건축신고를 하면 행정청의 수리나 별도의 조치를 기다리지 않고도 다음 건축행위를 할 수 있는 것으로 생각되어 왔었는데, 위 두 번째 판결인 대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 판결에서는 이에 관해서도 명확한 견해를 내놓았다. 일정한 인‧허가를 받은 것으로 보이는 건축신고는 일반적인 건축신고와 달리 행정청이 요건을 심사해 ‘수리’해야만 다음 건축행위를 할수 있다는 것이다. 주된 이유로 건축법상의 건축신고로 일정한 인‧허가를 받은 것으로 보도록 하는 취지는 인‧허가로 의제되는 건축신고의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지 의제되는 인‧허가의 관련 법률에 따른 각각의 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것은 아니라는 것을 그 이유로 들고 있다.
위 두 번째 판결은 건축신고로써 인‧허가가 의제되는 토지위에 건축주가 신고한 대로 건물을 신축하면 주민들의 공로에 이르는 유일한 통행로가 막히게 된다는 이유로 관할구청이 건축신고의 수리를 거부한데서 발생하였고, 결국 대법원은 건축신고의 수리거부가 정당하다고 판단을 한 것이다.
그러나 위 두 번째 판결은 문제가 된 사건의 결과적 측면에서는 일리가 없는 것은 아니지만 건축법에서 건물을 신축함에 있어 ‘인‧허가’를 받도록 한 것과 ‘신고’를 받도록 구별 짓고 있는 제도의 취지가 무색해질 우려가 있어 법적인 측면에서 논리에 다소 문제가 있고, 실무처리상으로도 소규모의 건물에 대하여는 절차의 간소화를 위하여 인‧허가로 의제되는 ‘신고’만으로 건축행위를 할수 있도록 하였음에도 ‘수리’라는 절차과정에서 재차 거부될 수 있는 가능성을 폭넓게 허용하는 것은 사실상 ‘허가’제도를 운영하는 것과 같기 때문에 절차 간소화라는 의미가 무색해 질수 있기 때문이다.
무엇보다, 인허가로 의제되는 건물들의 신축공사는 대부분 중소건설업체 내지는 영세한 건설업체에서 건축주를 대신하여 건축신고까지 대행해 주는 것이 관행인데, ‘수리’라는 요건에 법적 의미가 중요하게 되면 그 불편은 업체에게 전가될 수 있다는 것이다.
더구나 위 사건에서도 보는 바와 같이 건축주가 통행로로 제공되어 온 토지여서 통행로가 막히게 된다는 것은 법규에 의하여 확인되지 않는 것이고 건설업체의 입장에서는 예측이 불가능한 것이어서 단순히 ‘신고’만으로서 당연히 건축을 해 오던 관행자체에 변화가 올 수밖에 없는 상황인 것이다.
두 번째 대법원 판결은 그 취지가 개인의 권익보호를 위한 것인 만큼 이를 비판할 생각은 전혀 없다. 다만, 건축법 분야에서 인·허가와 신고는 사실상 구분이 더욱 어렵게 되었다는 것이고 말 그대로 기존의 관행에 따라서 ‘신고’로써 건축이 당연히 허용된다고 믿어왔던 중소건설업계에 혼란을 주지 않도록 조속한 홍보가 필요할 것이라는 것만 강조하고 싶을 뿐이다. /법무법인 법여울 대표변호사
박영만
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